תובענה ייצוגית – שעות נוספות ודמי חג

ע"ע 36096-02-16, ע"ע 7386-02-16 "קסטרו" נ' אור שחם, בית הדין הארצי לעבודה (פסק דין מיום 14.5.18).

 

בית הדין פסק כי אין לאשר תובענה ייצוגית בעילה של אי הכללת עמלות מכירה ב"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות; בעילה של זכאות לגמול שעות נוספות שבועיות; ובעילה של הכללית העמלות בתשלום דמי חגים.

העובדות:

  1. מדובר ברשת "קסטרו" המעסיקה אנשי מכירות בחנויות.

 

  1. השכר המשולם לאנשי המכירות מורכב משכר בסיס שעתי, בצירוף עמלת מכירות אשר משתנה בהתאם לגובה העסקה שבוצעה.

 

  1. בית הדין האזורי לעבודה קיבל את הבקשה לאישור תביעה ייצוגית בנוגע ל- 2 עילות:

 

  • הכללת עמלת המכירות ב"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השעתית;

 

  • זכאות לגמול שעות נוספות בעד עבודה שמעבר ל – 43 שעות בשבוע.

 

  1. בית הדין האזורי לעבודה דחה את הבקשה לאישור תביעה ייצוגית בנוגע לטענה של אי הכללת עמלות מכירה בתשלום דמי חגים.

 

  1. קסטרו הגישה ערעור על שתי העילות שהתקבלו.

 

  1. העובד הגיש רשות ערעור על העילה שנדחתה (ניתנה רשות ערעור).

הכרעה:

  1. בית הדין הארצי הגיע למסקנה כי יש לקבל את ערעורה של קסטרו ויש לדחות את ערעור העובד, שכן בנוגע לכל העילות לא התקיימו התנאים לאישור תובענה ייצוגית.

 

בעניין העילה של הכללת עמלות ב"שכר הרגיל" בחישוב גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית:

  1. ראשית, לא ניתן לקבוע באופן גורף כי "עמלה" היא חלק מ"השכר הכולל" ויש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו, ובכלל זה: המנגנון המוסכם לתשלום עמלה (כגון האם משולמת עמלה בעד כל עסקה או בעד עסקאות שמעבר לרף מסוים); סוג העסקה שבעדה משולמת העמלה (האם מדובר בעסקה ממוקדת שניתן לאתר זמן ומקום שלה או בעסקה מתמשכת על פני זמן ארוך)? שיעור מרכיב העמלה בשכר (האם יש שכר בסיס שעליו מתווספת עמלה, או שכל השכר הוא עמלה, ומהו השיעור היחסי של העמלה בשכר העובד).

 

  1. כמו כן, לצורך קביעת סכום גמול שעות נוספות ו/או עבודה במנוחה השבועית, יהיה צורך בעריכת בירור פרטני סבוך (לאתר את נתוני המכירות של כל עובד מידי יום עבודה, מול דוח הנוכחות באותו יום עבודה, לבחון באיזה ימים ושעות התגבשה הזכות לעמלה מכירה, מה היה שיעור עמלת המכירה בעד כל עסקה, ועל יסוד נתונים אלה לחשב את סכום הגמול המגיע).

 

  1. הקשיים עליהם הצביע בית הדין מביאים לתוצאה שלפיה לא מתקיימים התנאים שנקבעו בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות לאישור התביעה כתובענה ייצוגית, במיוחד מהטעם כי לא מתקיים התנאי ש"תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

 

  1. נבהיר כי איננו מקבלים את טענתה הגורפת של קסטרו כי לעולם תביעה שעילתה אי תשלום גמול שעות נוספות וגמול מנוחה שבועית לא תוכל להתאשר כתביעה ייצוגית, אלא יש להכריע בכל מקרה לפי נסיבותיו, דהיינו מידת הבירור הפרטני שיש לערוך על מנת לקבוע את סכום הזכאות. כך למשל, כאשר רכיב שכר מסוים שהוא בסכום קבוע לא נכלל ב"שכר הרגיל" וכל אשר נדרש הוא חישוב גמול שעות נוספות בעד אותו רכיב, כאשר יש בתלוש השכר נתונים לגבי שיעור רכיב השער וכמות השעות הנוספות והגמול בעדן (125% או 150%), לא תהיה מניעה לאשר את התובענה כייצוגית.

בעניין העילה של זכאות לגמול שעות נוספות בעד שעות העבודה שמעבר ל – 43 שעות בשבוע[1]:

  1. אין מחלוקת שקסטרו שילמה גמול שעות נוספות על בסיס יומי בלבד ולא שילמה גמול שעות נוספות על שעות עבוד שמעבר ל – 43 שעות בשבוע.

 

  1. קסטרו טוענת שהיא שילמה שכר על זמני ההפסקות ולכן גם את תתקבל הטענה כי יש לאשר עילת גמול שעות נוספות בעד שעות העבודה שמעבר ל – 43 שעות בשבוע, היא זכאית לקזז את זמן ההפסקות מחישוב השעות הנוספות השבועי, ולפיכך יוצא כי ברוב המקרים העובד לא עבד מעבר ל – 43 שעות שבועיות ואינו זכאי לגמול. העובד טען כי בקסטרו יש הסכמה כי זמן ההפסקות הוא בגדר שעות עבודה ולכן קסטרו אינה רשאית לשנות חד צדדית את הסכמתה ולקזז את זמן ההפסקה משעות העבודה.

 

  1. בהתאם לפסיקה, ככל שהייתה הסכמה בין העובד למעסיק כי זמני ההפסקה לא ינוכו משעות העבודה, מעסיק אינו רשאי, כתגובה להגשת תביעה נגדו לתשלום זכויות אחרות המגיעות לעובד על פי חוק, לטעון כי הוא זכאי לקיזוז תשלומים ששולמו לעובד מעבד למגיע על פי הדין במהלך תקופת העבודה (למשל: ע"ע 24946-09-14 ריאן זינאת – איי אס אס אשמורת בע"מ (4.8.16); ע"ע 33791-11-10 נובכוב מיכאל – ר.צ. פלס טבע"מ (מיום 24.5.12)).

 

אולם, פסיקה זו עוסקת בזכותו של מעסיק לקזז את השכר ששולם מסכומים שמגיעים לעובד מכוח זכויות אחרות, ואין היא עוסקת בשאלה אם מכוח הסכמת המעסיק לשלם שכר בעד זמני ההפסקה (או בעד זמן אחר שאינו בגדר "שעות עבודה" על פי החוק), יש לראות את זמני ההפסקות כ"שעות עבודה" לענין חוק שעות עבודה ומנוחה. מדובר בשתי שאלות שונות, ובכל הנוגע לשאלה השניה התשובה אינה חד משמעית.

 

כך למשל מעסיק עשוי להסכים לשלם לעובד שכר בעד שעות הנסיעה לעבודה למרות שאינו חייב בכל פי חוק, והסכמה זו אינה בהכרח הופכת את שעות הנסיעה ל"שעות עבודה" לעניין הזכאות לגמול שעות נוספות.

 

  1. לפיכך, לא ניתן לקבוע כי יש אפשרות סבירה שעילת התובענה תוכרע לטובת הקבוצה. כמו כן לאור האמור לעיל, גם עילה זו אינה מקיימת את התנאי כי התובענה הייצוגית הינה " הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין", שכן ככל שתתקבל הטענה בדבר קיזוז זמני ההפסקות (להבדיל מהשכר עבור ההפסקות) בירורה עשוי להצריך בירור עובדתי פרטני ביחס לשעות עבודתו של כל עובד מידי שבוע.

 

בעניין העילה של הכללת העמלות בשכר לצורך תשלום דמי חגים:

  1. צו ההרחבה בעניין דמי חג קובע כי הוא "נועד להשוות את מצבם של העובדים היומיים לעובדים החודשיים שאינם מפסידים שכר מקום שבו הם נעדרים מיום עבודה בשל חג שחל בו".

 

  1. מבחינה מילולית לשונו של צו ההרחבה מתיישבת עם הפרשנות כי יש לכלול את העמלות בחישוב התשלום בעד דמי חגים.

 

  1. אולם, יש לתת לצו ההרחבה פרשנות תכליתית על פי ההקשר התעשייתי, דהיינו שתכלית צו ההרחבה היא להשוות את מצבם של העובדים היומיים למצבם של העובדים החודשיים. לפיכך מקובלת עלינו הקביעה כי בנוגע לעילת תביעה זו לא הוכח "במידת הסבירות הראויה… שקמה לעובדת לכאורה עילת תביעה אישית מבוססת וכי סיכוייו טובים להצליח בה".

 

[1] יצוין כי נכון למועד פסק הדין שבוע העבודה הרגיל עמד על 43 שעות שבועיות. נכון להיום שבוע העבודה הרגיל עומד על 42 שעות שבועיות.