טיפים למלצרים

עבל (ארצי) 44405-10-15 עומרי קיס נ' המוסד לביטוח לאומי (מיום 26.3.2018)

ביה"ד הארצי פסק כי החל מה – 1.1.2019 יכנס לתוקף הסדר חדש לפיו, בשונה מההלכות הקודמות, כל הכנסה מתשר בענף המסעדנות מהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של המלצר מעסיקו לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי.

 

בית הדין סקר את הבעיות והקשיים הנובעים מהקביעה שהכנסה מתשר מהווה הכנסה של המלצר שלא מאת מעסיקו (בין היתר פגיעה בעקרון הביטוח הסוציאלי; תת ביטוח; פגיעה בזכויות הסוציאליות המשולמות למלצרים; פגיעה במעסיקים עקב הצורך בהתדיינויות משפטיות עם המלצרים בנושא זה; חוסר אחידות בפסיקות בבתי הדין בנושא זה; קושי עיוני בסיווג התשר כהכנסת עבודה שלא מהמעסיק; קושי עיוני בפיצול הכנסה מאותה עבודה לשני סוגים; ועוד.

פירוט מכשולים אלה, תולדת מצב הדברים המשפטי הנתון, והבנה שמצב זה רצוי שלא יימשך עוד, מחייבים את בית הדין במילוי תפקידו השיפוטי כמגשר "על הפער שבין המשפט למציאות החברתית המשתנה".

 

לפיכך נקבע, כי יש לראות בתשר הכנסה השייכת לבית העסק והכנסתם של עובדי שרשרת השירות משכר עבודה מאת המעסיק, מבלי אפשרות להפריד בין השניים, הן במישור דיני הביטוח הלאומי והן במישור משפט העבודה.

עוד נקבע, כי התשר ייחשב שכר עבודה בין אם נרשם בספרי המסעדה  ובין אם לאו.

 

לאור האמור נקבע, כקביעות משנה:

  • בהעדר התניה מפורשת אחרת בהודעה לעובד על תנאי העבודה או בדרך אחרת כדין, ברירת המחדל היא כי מעסיק רשאי לעשות שימוש בכספי התשר אך ורק לשם תשלום שכר עבודה (להבדיל מתשלומי חובה/סוציאליות וכו').
  • המעסיק, כמי שקובע את הסדרי השכר וכלל תנאי ההעסקה במסעדה, לרבות בכל הנוגע לכספי התשר, רשאי, בכפוף לכל דין, להגיע להסכמה עם עובדי שרשרת השירות בעסקו, בדבר התניה החורגת מברירת המחדל האמורה (התניה חורגת שכזו כפופה לכל דין, למשל, להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר (לעניין איסור שכר כולל)).
  • בכל מקרה, בין אם על פי ברירת המחדל ובין אם על פי התניה חורגת, לא ישולם לעובד שכר בשיעור הנמוך משכר המינימום על פי חוק או מהשכר החוזי, לפי הגבוה.
  • משכרו של העובד ינוכו כל תשלומי החובה שיש לנכות משכר עבודה – דמי ביטוח לאומי (חלק העובד) והפרשות לפנסיה (חלק העובד).
  • בקרות מקרה המזכה בתשלום גמלה, יחשב המוסד את הגמלה על יסוד הכנסת המלצר האמיתית והמלאה, הכוללת את כספי התשר.

נקבע, כי לאור העובדה כי ההסדר החדש דורש הערכות מצד כל הגורמים הנוגעים בדבר, מועד כניסתו לתוקף יהא 1.1.2019.

 

כלל האמור במסמך זה אינו בא להחליף יעוץ משפטי ויש להתייעץ עם משרדנו בכל ענין ספציפי.